第一章 第一节 法律基础

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第一章  总

第一节 法律基础

全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。习近平在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告指出:必须把党的领导贯彻落实到依法治国全过程和各方面,坚定不移走中国特色社会主义法治道路,完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家,发展中国特色社会主义法治理论,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会--体建设,坚持依法治国和以德治国相结合,依法治国和依规治党有机统一,深化司法体制改革,提高全民族法治素养和道德素质。为帮助会计人员和考生学法、用法,本书根据考试大纲的要求,对法律基础知识以及与会计工作密切相关的会计法律制度、支付结算法律制度、税收法律制度、劳动合同与社会保险法律制度等内容予以介绍。

一、法和法律

(一)法和法律的概念

1.法的概念。

法作为一种特殊的社会规范,是人类社会发展的产物。但古今中外对于法的概念的界定并不-致。一般来说,法是由国家制定或认可,以权利义务为主要内容,由国家强制力保证实施的社会行为规范及其相应的规范性文件的总称。

2.法律的概念。

法律一词可从狭义、广义两方面进行理解。狭义的法律专指拥有立法权的国家机关(国家立法机关)依照法定权限和程序制定颁布的规范性文件;广义的法律则指法的整体,即“法”。但在某些场合,“法”又和狭义的法律同义,如《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国公司法》等。我国历史上很长一段时期,把法称为律,如“秦律”“汉律”“隋律”“唐律”“明律”“大清律”等。近代才把法与律连用,称为法律。

在法学理论中,法和法律有时有严加区分的必要。法指特殊的规范体系整体,而法律则指法的渊源之--或泛指法的表现形式。本书对此并不加以严格的区分。

(二)法的本质与特征

1.法的本质。

法是统治阶级的国家意志的体现。法不是超阶级的产物,不是社会各阶级的意志都能体现为法,法只能是统治阶级意志的体现。但法所体现的统治阶级的意志,不是随心所欲、凭空产生的,而是由统治阶级的物质生活条件决定的,是社会客观需要的反映。它体现的是统治阶级的整体意志和根本利益,而不是统治阶级每个成员个人意志的简单相加。法体现的也不是--般的统治阶级意志,而是被奉为法律的统治阶级意志,即统治阶级的国家意志,这是法的本质。

[例1-1] 会计小王在学习了法律课程后感到疑惑:法是统治阶级意志的体现,那是不是说统治阶级想制定什么样的法律就制定什么样的法律,被统治阶级在法律的制定方面是无能为力的?

[解析]法是统治阶級意志的体现,并不是说统治阶级的所有意志都能上升为法,或者统治阶级中任何人都可以随心所欲地制定法。这个意志的内容归根到底是由统治阶級的物质生活条件所决定的。例如,奴隶制法确认奴隶主对奴隶的人身占有,封建制法确认对农奴的半占有,资本主义法确认人身自由、契约自由等,都不是任何人的主观好恶所决定的,而是统治阶級賴以存在的物质生活条件的客观要求。统治阶級意志由统治阶級的根本利益和整体利益所决定,其形成和调节必然受到被统治阶级的制约。法律反映统治阶級的意志,并不意味着法律就完全不顾及被统治阶級的愿望和要求,法律也会在一定程度上反映被统治阶级的利益,这往往是被统治阶级进行反抗斗争的结果。统治阶級出于缓和阶級矛盾的考虑,在不得已的情况下作出一定的让步。但这种让步只能是非根本利益上的让步,目的是为了保全统治阶级更大的、更为根本的利益。所以,小王的认识是不正确的。

[例1-2]小李和小王讨论:法既然是统治阶级意志的体现,那統治阶级违法犯罪是否就不用受到法律的制裁了?

[解析]法体现的是整个统治阶級的意志,但不是统治阶級每个成员的个人意志都能上升为法。这是因为,统治阶级的每个成员除有其共同利益外,还有各自的特殊利益,要使法就统治阶級每个成员的利益都作出规定是不可能的,法反映的只能是统治阶級的共同的、根本的利益,统治阶级的每个成员也都必须守法,他们的违法行为也要受到法律的制裁,任何违法行为都是对统治阶级整体利益和根本利益的侵害。统治阶級内部成员作出违法犯罪行为,说明他企图把自己的个人利益和个人意志凌驾于整个阶级的共同利益和共同意志之上,如果对这种行为听之任之,最终必将从根本上危及统治阶级的共同利益。所以,小李和小王讨论的观点是不正确的。

2.法的特征。

法作为一种特殊的行为规则和社会规范,不仅具有行为规则、社会规范的一-般共性,还具有自己的特征。其特征主要有以下方面:

(1) 法是经过国家制定或认可才得以形成的规范,具有国家意志性。统治阶级意志并不能直接形成为法,它必须通过一定的组织和程序,即通过统治阶级的国家制定或认可,才能形成为法。制定、认可,是国家创制法的两种方式,也是统治阶级把自已的意志变为国家意志的两条途径。法是通过国家制定和发布的,但并不是国家发布的任何文件都是法。首先,法是国家发布的规范性文件;其次,法是按照法定的职权和方式制定和发布的,有确定的表现形式。也就是说,法需要通过特定的国家机关,按照特定的方式,表现为特定的法律文件形式才能成立。

(2)法凭借国家强制力的保证而获得普遍遵行的效力,具有国家强制性。法是由国家强制力保障其实施的规范。法的强制性是由国家提供和保证的,因而与一般社会规范的强制性不同。其他社会规范虽然也有--定的强制性,如道德主要依靠社会舆论的强制,但这种强制不同于国家的强制。国家强制力是以国家的强制机构(如军队、警察、法庭、监狱)为后盾,和国家制裁相联系,表现为对违法者采取国家强制措施。

(3) 法是确定人们在社会关系中的权利和义务的行为规范,具有规范性。法是调节人们行为的一种社会规范,具有能为人们提供一个行为模式、标准的属性(概括性)。法的主要内容是由规定权利、义务的条文构成的,法律通过规定人们的权利和义务来分配利益,从而影响人们的动机和行为,进而影响社会关系,实现统治阶级的意志和要求,维持社会秩序( 利益导向性)。

(4) 法是明确而普遍适用的规范,具有明确公开性和普遍约柬性。法具有明确的内容,能使人们预知自己或他人一定行为的法律后果(可预测性)。法具有普遍适用性,凡是在国家权力管辖和法律调整的范围、期限内,对所有社会成员及其活动都普遍适用。

[例1-3] 下列关于法的本质与特征的表述中,不正确的是( )。

A.法是由国家制定或认可的规范

B.法是全社会成员共同意志的体现.

C.法由统治阶级的物质生活条件所决定

D.法凭借国家强制力的保证获得普遍遵行的效力

[解析]答案为B。 法不是全社会成员共同意志的体现,而是统治阶级整体意志的体现。


二、法律关系

(一)法律关系的概念

法律关系是法律规范在调整人们的行为过程中所形成的一种特殊的社会关系,即法律上的权利与义务关系。或者说,法律关系是指被法律规范所调整的权利与义务关系。

社会关系是多种多样的,因而调整它的法律规范也是多种多样的,如调整平等主体之间的人身关系和财产关系而形成的法律关系,称为民事法律关系;调整行政管理关系而形成的法律关系,称为行政法律关系;调整因国家对经济活动的管理而产生的社会经济关系,称为经济法律关系。

(二)法律关系的要素

法律关系是由法律关系的主体、法律关系的内容和法律关系的客体三个要素构成的。缺少其中任何一个要素,都不能构成法律关系。

1.法律关系的主体。

(1) 法律关系主体的概念。法律关系主体,又称法律主体,是指参加法律关系,依法享有权利和承担义务的当事人。法律关系主体的数目依法律关系的具体情况而定,但任何一个法律关系至少要有两个主体。因为最少要有两个主体,才能在它们之间形成以权利和义务为内容的法律关系。

(2)法律关系主体的种类。什么人或者组织可以成为法律关系主体,是由一国法律规定和确认的。根据我国法律规定,能够参与法律关系的主体包括以下几类:

①自然人。所谓自然人,是指具有生命的个体的人,即生物学上的人,是基于出生而取得主体资格的人。既包括中国公民,也包括居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。公民是各国法律关系的基本主体之-一, 是指具有一国国籍的自然人。

②组织(法人和非法人组织)。法人组织分为营利法人、非营利法人和特别法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人为特别法人。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

③国家。在特殊情况下,国家可以作为一个整体成为法律关系主体。如在国内,国家是国家财产所有权唯一和统一 的主体; 在国际上,如国家作为主权者是国际公法关系的主体,也可以成为对外贸易关系中的债权人或债务人。

(3)法律关系的主体资格。法律关系的主体资格包括权利能力和行为能力两个方面。

①权利能力,是指法律关系主体能够参加某种法律关系,依法享有一定的权利和承担一定的义务的法律资格。或者说,权利能力就是自然人或组织能够成为法律关系主体的资格。它是任何个人或组织参加法律关系的前提条件。

公民权利能力依不同标准可以进行不同的分类。例如根据享有权利能力的主体范围不同,可以分为一般权利能力和特殊权利能力。一般权利能力又称基本的权利能力,是一国所有公民均具有的权利能力,它是任何人取得公民法律资格的基本条件,不能被任意剥夺或解除。后者是公民在特定条件下具有的法律资格,这种资格并不是每个公民都可以享有,而只授予某些特定的法律主体。如国家机关及其工作人员行使职权的资格,就是特殊的权利能力。另外,按照法律部门的不同,可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。

法人权利能力的范围则由法人成立的宗旨和业务范围决定,自法人成立时产生,至法人终止时消灭。

②行为能力, 是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。法人的行为能力和权利能力是一致的,同时产生、同时消灭。而自然人的行为能力不同于其权利能力,具有行为能力必须首先具有权利能力,但具有权利能力并不必然具有行为能力。确定自然人有无行为能力,-看能否认识自己行为的性质、意义和后果;二看能否控制自已的行为并对自己的行为负责。

我国法律将自然人民事行为能力划分为三类: 

一是完全民事行为能力人,是指达到法定年龄、智力健全、能够对自已行为负完全责任的自然人。在民法上,18周岁以上的自然人是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。16 周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。

二是限制民事行为能力人,是指行为能力受到一定的限制,只有部分行为能力的自然人。在民法上,8周岁以上的未成年人,不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人。

三是无民事行为能力人,是指完全不能以自己的行为行使权利、履行义务的公民。在民法上,不满8周岁的未成年人,8周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的,不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人。从刑事责任能力分类来看,已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。已满75周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。精神病人在不能辨认或者不能控制自已行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当贵令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。

2.法律关系的内容。

法律关系的内容是指法律关系主体所享有的权利和承担的义务。

法律权利是指法律关系主体依法享有的权益,表现为权利享有者依照法律规定有权自主决定作出或者不作出某种行为、要求他人作出或者不作出某种行为和一旦被侵犯,有权请求国家予以法律保护。依法享有权利的主体称为权利主体或权利人。如所有权人可以自主占有、使用其财产以获得收益;债权人有权请求债务人偿还债务。

法律义务是指法律关系主体依照法律规定所担负的必须作出某种行为或者不得作出某种行为的负担或约束。依法承担义务的主体称为义务主体或义务人。义务主体必须作出某种行为是指以积极的作为方式去履行义务,称为积极义务,如缴纳税款、履行兵役等。义务主体不得作出某种行为是指以消极的不作为方式去履行义务,称为消极义务,如不得毁坏公共财物、不得侵害他人生命健康权等。

3.法律关系的客体。

(1)法律关系客体的概念。法律关系客体是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。客体是确立权利与义务关系性质和具体内容的依据,也是确定权利行使与否和义务是否履行的客观标准。

(2)法律关系客体的内容和范围。法律关系客体的内容和范围是由法律规定的。法律关系客体应当具备的特征是:能为人类所控制并对人类有价值。在不同国家与不同历史时期,法律关系客体的具体内容及范围不同,并且随着经济、科技的发展,不断出现新的法律关系客体,如数据、网络虚拟财产。一般认为,法律关系的客体主要包括物、人身人格、精神产品、行为等几类:

①物。物指能满足人们需要,具有- -定的稀缺性 ,并能为人们现实支配和控制的各种物质资源。物可以是自然物,如土地、矿藏、水流、森林;也可以是人造物,如建筑、机器、各种产品等;还可以是财产物品的一般价值表现形式一货币及有价证券。物既可以是有体物也可以是无体物。有体物既可以是固定形态的,也可以是没有固定形态的,如天然气、电力等。无体物,如权利、数据信息等,依照相关法律的规定,也都可以作为物权客体。

②人身、人格。人身和人格分别代表着人的物质形态和精神利益,是人之为人的两个不可或缺的要素。一方面,人身和人格是生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等人身权指向的客体。另一方面,人身和人格又是禁止非法拘禁他人、禁止对犯罪嫌疑人刑讯逼供、禁止侮辱或诽谤他人、禁止卖身为奴、禁止卖淫等法律义务所指向的客体。以人身、人格作为法律关系客体的范围,法律有严格的限制。人的整体只能是法律关系的主体,不能作为法律关系的客体。而人的部分是可以作为客体的“物”,如当人的头发、血液、骨髓、精子和其他器官从身体中分离出去,成为与身体相分的外部之物时,在某些情况下也可视为法律上的“ 物”。

③精神产品。精神产品也称智力成果,是指人们通过脑力劳动创造的能够带来经济价值的精神财富。如作品,发明、实用新型、外观设计,商标等。精神产品是一种精神形态的客体,是-种思想或者技术方案,不是物,但通常有物质载体,如书籍、图册、录像、录音等。

④行为(行为结果)。行为,作为法律关系的客体不是指人们的一切行为,而是指法律关系的主体为达到一定目的所进行的作为(积极行为)或不作为(消极行为), 是人的有意识的活动。如生产经营行为、经济管理行为、完成一定工作的行为和提供一定劳务的行为等。行为是行为过程与其结果的统一。

[例1-4]公民王某与某医疗中心签订协议,承诺死后将自己的眼角膜无偿捐贈給该医疗中心,用于帮助失明患者重见光明。分析王某与该医疗中心形成的法律关系。

[解析]王某与该医疗中心形成遗赠关系。该法律关系的主体是王某与该医疗中心,内容是王某死后将自己的眼角膜无偿捐赠給该医疗中心。客体是王某人身的一部分一眼角膜。


三、法律事实

任何法律关系的发生、变更和消灭,都要有法律事实的存在。

法律事实是指由法律规范所确定的,能够产生法律后果,即能够直接引起法律关系发生、变更或者消灭的情况。法律规范和法律主体只是法律关系产生的抽象的、一般的前提,并不能直接引起法律关系的变化;法律事实则是法律关系产生的具体条件,只有当法律规范规定的法律事实发生时,才会引起法律关系的发生、变更和消灭。法律事实是法律关系发生、变更和消灭的直接原因。按照是否以当事人的意志为转移作标准,可以将法律事实划分为两大类:法律事件和法律行为。

(一)法律事件

法律事件是指不以当事人的主观意志为转移的,能够引起法律关系发生、变更和消灭的法定情况或者现象。

事件可以是自然现象,如地震、洪水、台风、森林大火等自然灾害或者生老病死、意外事故等;也可以是某些社会现象,如社会革命、战争、重大政策的改变等。这两种事件对于特定的法律关系主体(当事人)而言,都是不可避免,不以当事人的意志为转移的。自然灾害可引起保险赔偿关系的发生或合同关系的解除;人的出生可引起抚养关系、户籍管理关系的发生;人的死亡可引起抚养关系、婚姻关系、劳动合同关系的消灭,继承关系的发生;重大社会变迁与社会革命可引起整个社会关系状况的全面变革,进而导致国家法律关系的变化。由自然现象引起的事实又称自然事件、绝对事件,由社会现象引起的事实又称社会事件、相对事件。

(二)法律行为

法律行为是指以法律关系主体意志为转移,能够引起法律后果,即引起法律关系发生、变更和消灭的人们有意识的活动。

根据不同的标准,可以对法律行为作不同的分类。

1.合法行为与违法行为。

这是根据行为是否符合法律规范的要求,即行为的法律性质所作的分类。合法行为是指行为人所实施的符合法律规范要求,能导致合法的法律后果的行为;违法行为是指行为人所实施的违反法律规范的要求、应承担不利的法律后果的行为。

2.积极行为(作为)与消极行为(不作为)。

这是根据行为的表现形式不同,对法律行为所作的分类。积极行为,又称作为,是指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为;消极行为,又称不作为,则是指以消极的、抑制的形式表现的,具有法律意义的行为。

3.意思表示行为与非表示行为。

这是根据行为是否通过意思表示所作的分类。意思表示行为,又称表示行为,是指行为人基于意思表示而作出的具有法律意义的行为,例如,签订合同;非表示行为,是指非经行为者意思表示而是基于某种事实状态即具有法律效果的行为,如拾得遗失物、发现埋藏物等。

4.单方行为与多方行为。

这是根据主体意思表示的形式所作的分类。单方行为,是指由法律主体一方的意思表示即可成立的法律行为,如遗嘱、行政命令等;多方行为,是指由两个或两个以上的多方法律主体意思表示-致而成立的法律行为,如合同行为等。

5.要式行为与非要式行为。

根据行为是否需要特定形式或实质要件,可以分为要式行为和非要式行为。要式行为,是指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为;非要式行为,是指无须特定形式或程序即能成立的法律行为。

6.自主行为与代理行为。

根据主体实际参与行为的状态,可以把法律行为分为自主行为和代理行为。自主行为,是指法律主体在没有其他主体参与的情况下以自己的名义独立从事的法律行为;代理行为,是指法律主体根据法律授权或其他主体的委托而以被代理人的名义所从事的法律行为。

[例1-5]下列各项中,属于法律事实的有( )。

A.纵火

B.爆发战争

C.地震

D.签发汇票

. [解析]答案为ABCD。地震和爆发战争都是当事人无法控制、无法预见的事件,而纵火和签发汇票则是人有意识的行为,可以产生相应的法律后果,属于法律行为(违法行为和合法行为)。

[例1-6]会计于某在单位领导的授意下,将一张私自购入的空白发票填写金额后入账。分析会计于某与其单位领导的行为是否构成法律行为。

[解析]会计于某虚开发票入账的行为和其单位领导授意的行为均构成法律行为,属于违法行为,也属于积极行为(作为)。


四、法的形式和分类

(一)法的形式

法的形式,即法学上所称的法的形式渊源,是指法的具体的表现形态,即法是由何种国家机关,依照什么方式或程序创制出来的,并表现为何种形式、具有何种效力等级的规范性法律文件。法的形式的种类,主要是依据创制法的国家机关不同、创制方式的不同而进行划分的。

1.我国法的主要形式。

(1)宪法。

宪法由国家最高立法机关即全国人民代表大会制定,是国家的根本大法。宪法规定国家的基本制度和根本任务、公民的基本权利和义务,具有最高的法律效力,也具有最为严格的制定和修改程序。我国现行宪法是1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》(以下简称 《宪法》),全国人民代表大会于1988 年、1993年、1999年、2004年、2018年先后五次以宪法修正案的形式对宪法作了修改和补充。

[例1-7]属于国家的根本大法、具有最高法律效力的是( )。

A.《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》

B.《中华人民共和国立法法》

C.《中华人民共和国宪法》

D.《中华人民共和国刑法》

[解析]答案为C。《中华人民共和国宪法》是国家的根本大法,具有最高的法律效力。

(2)法律。

全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。法律通常规定和调整国家、社会和公民生活中某一方 面带根本性的社会关系或基本问题。其法律效力和地位仅次于宪法,是制定其他规范性文件的依据。下列事项只能制定法律:①国家主权的事项;②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;④犯罪和刑罚;⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;⑥税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;⑦对非国有财产的征收、征用;⑧民事基本制度;⑨基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度;必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

(3)行政法规。

行政法规是由国家最高行政机关即国务院在法定职权范围内为实施宪法和法律而制定、发布的规范性文件,通常冠以条例、办法、规定等名称,如国务院令第287号发布的《企业财务会计报告条例》。

(4)地方性法规、自治条例和单行条例。

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。

设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

(5)特别行政区的法。

《宪法》第三十一条规定,国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。从目前情况看,特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度,因而在立法权限和法律形式上也有特殊性。全国人民代表大会制定的特别行政区基本法以及特别行政区依法制定并报全国人民代表大会常务委员会备案的、在该特别行政区内有效的规范性法律文件,属于特别行政区的法。如,1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第八条规定:“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。”关于在特别行政区实施的全国性法律,在基本法中则明确列出,并且规定全国性的法律除列于基本法附件者外,不在特别行政区实施;而列于基本法附件的法律,则由特别行政区在当地公布或者立法实施。

(6)规章。

国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

(7)国际条约。

国际条约属于国际法而不属于国内法的范畴,但我国签订和加人的国际条约对于我国的国家机关、社会团体、企业、事业单位和公民也有约束力,因此,这些条约就其具有与国内法同样的拘束力而言,也是我国法律的形式之一,如《国际民用航空公约》。

[例1-8]小张认为,在我国,最高人民法院所作的判决,也是法的形式之一。分析小张的观点是否正确。

[解析]在我国,只有国家机关依照法定权限和程序制定的具有普遍约束力的规范性法律文件,才是法的形式。我国的法律形式主要表现为以宪法为核心的各种制定法,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、特别行政区的法、规章以及我国缔结或加入并生效的国际条约等。我国不实行判例制度,最高人民法院所作的判决只是一种非规范性法律文件,不能作为法的形式。所以,小张的观点是错误的。

2.法律效力等级及其适用规则。

(1)不同形式的规范性法律文件之间是有效力等级和位阶划分的,在适用时有不同的效力。居于效力等级上位的,称为上位法;居于效力等级下位的,称为下位法。上位法的效力优于下位法,即下位法与上位法冲突时,以上位法为据不再适用下位法(上位法优于下位法)。宪法具有最高的法律效力,-切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。

(2)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定(自治条例和单行条例的变通规定优先)。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定(经济特区法规的变通规定优先)。

(3) 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不- -致的,适用特别规定(特别法优于一般法);新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定( 新法优于旧法)。法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

(4)法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。地方性法规、规章之间不一致时, 由有关机关依照规定的权限作出裁决:同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定,认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一-致时,由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律不一- 致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

(二)法的分类

根据不同的标准,可以对法作不同的分类。

1.根本法和普通法。

这是根据法的内容、效力和制定程序所作的分类。根本法就是宪法,宪法规定国家制度和社会制度的基本原则,具有最高的法律效力,是普通法立法的依据。因此,宪法的制定和修改通常需要经过比普通法更为严格的程序。普通法泛指宪法以外的所有法律,普通法根据宪法确认的原则就某个方面或某些方面的问题作出具体规定,效力低于宪法。

2.一般法和特别法。

这是根据法的空间效力、时间效力或对人的效力所作的分类。一般法是指在一国领域内对一般公民、法人、组织和一般事项都普遍适用,而且在它被废除前始终有效的法律,如宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等。特别法是指只在-国的特定地域内或只对特定主体或在特定时期内或对特定事项有效的法律。一般法与特别法的划分是相对的。如公司法相对于民法是特别法,相对于各具体企业法就是一般法。

3.实体法和程序法。

这是根据法的内容所作的分类。实体法是指具体规定主体的权利和义务的法律,如民法、刑法、劳动法、行政法等。程序法是指为了保障实体权利和义务的实现而制定的关于程序方面的法律,如刑事诉论法、民事诉讼法、行政诉讼法等。

4.国际法和国内法。

这是根据法的主体、调整对象和渊源所作的分类。国际法的主体主要是国家,调整的对象主要是国家间的相互关系,渊源主要是国际条约和各国公认的国际惯例,实施则以国家单独或集体的强制措施为保证。国内法的主体主要是该国的公民和社会组织,调整对象是一国内部的社会关系,渊源主要是制定国立法机关颁布的规范性文件,实施则以该国的强制力加以保证。

5.公法和私法。

这种划分方法,始于古罗马法学家,在法学界中得到广泛应用,但划分公法和私法的标准却众说纷纭。比较普遍的说法是以法律运用的目的为划分的依据,即凡是以保护公共利益为目的的法律为公法,如宪法、行政法、刑法、诉论法;凡是以保护私人利益为目的的法律为私法,如民法、商法。也有按法律所调整的社会关系的状况予以划分的,即凡是调整国家与国家之间关系的法律,国家与公民、国家和法人之间的权力与服从关系的法律,就是公法。凡是调整国家与公民或法人之间民事、经济关系,即调整平等主体之间的关系的法律,就是私法。

6.成文法和不成文法。

这是根据法的创制方式和发布形式所作的分类。成文法是指有权制定法律的国家机关,依照法定程序所制定的具有条文形式的规范性文件。不成文法是指国家机关认可的、不具有条文形式的习惯。习惯法是不成文法中常见的一种。有的观点认为判例法也是不成文法。

[例1-9]下列对法所作的分类中,属于以法的空间效力、时间效力或者对人的效力为依据进行分类的是( )。

A.成文法和不成文法

B.根本法和普通法

C.一般法和特别法

D.实体法和程序法

[解析]答案为C。根据不同的标准可以对法作不同的分类。一般法和特别法的区别在于法律适用的空间效力、时间效力或者对人的效力不同。


五、法律部门与法律体系

(一)法律部门与法律体系的概念

法律部门又称部门法,是指根据一定标准和原则所划定的同类法律规范的总称。法律部门划分的标准首先是法律调整的对象,即法律调整的社会关系。如调整行政主体与行政相对人之间行政管理关系的法律规范的总和构成行政法部门。其次是法律调整的方法。如民法和刑法,都调整人身关系和财产关系,但民法是以自行调节为主要方式,而刑法是以强制干预为主要调整方式,民法要求对损害予以财产赔偿,而刑法则对犯罪人处以严厉的人身惩罚。不过,法律部门的划分也不是绝对的,可以有不同的标准,可以交叉、重合,没有对错之分,只有方便与不方便、合理与不合理之分。

一个国家现行的法律规范分类组合为若干法律部门,由这些法律部门组成的具有内在联系的、互相协调的统一整体即为法律体系。

(二)我国现行的法律部门与法律体系

我国现行法律体系大体可以划分为以下法律部门:

1.宪法及宪法相关法。

宪法是国家的根本法,宪法相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范的总和,主要包括四个方面的法律: (1) 有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律; (2)有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的法律; (3) 有关维护国家主权、领土完整和国家安全的法律; (4)有关保障公民基本政治权利的法律。

2.民商法。

民法、商法是规范民事、商事活动的法律规范的总和,所调整的是自然人、法人和其他组织之间以平等地位发生的各种社会关系( 称为横向关系)。民法调整的是自然人、法人和其他组织等平等主体之间的人身关系和财产关系。商法可以看作是民法中的一个特殊部分,是在民法基本原则的基础上适应现代商事活动的需要逐渐发展起来的,是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律,主要包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商等方面的法律。

3.行政法。

行政法是规范国家行政管理活动的法律规范的总和,包括有关行政管理主体、行政行为、行政程序、行政监督以及国家公务员制度等方面的法律规范。行政法调整的是行政机关与行政管理相对人(公民、法人和其他组织)之间因行政管理活动而发生的社会关系(称为纵向关系)。在这种管理与被管理的纵向法律关系中,行政机关与行政管理相对人的地位是不平等的,行政行为由行政机关单方面依法作出,不需要双方平等协商。如《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政处罚法》。

4.经济法。

经济法是调整国家从社会整体利益出发对市场经济活动实行干预、管理、调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和。经济法是在国家干预市场经济活动过程中逐渐发展起来的一个法律门类,一方面与行政法的联系很密切,另一方面又与民法、商法的联系很密切。经济法主要调整同时具有纵向因素和横向因素的法律关系,如财政法律关系、会计法律关系、税收法律关系等。

5.劳动法与社会法。

劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律关系的总称。如《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》。社会法是调整有关社会保障、社会福利等关系的法律规范的总和。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类,所调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。如《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国未成年人保护法》。

6.刑法。

刑法是规范犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。也就是规定哪些行为是犯罪和应该负何种刑事责任,并给犯罪人刑罚处罚的法律。

7.诉讼与非诉讼程序法。

诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和。我国的诉讼制度分为刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三种。非诉讼程序法是解决非诉案件的程序法。具体地说非诉讼程序法主要有《中华人民共和国人民调解法》《中华人民共和国仲裁法》《中华人民共和国公证法》等。

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