第一章 第二节 经济纠纷的解决途径

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第二节 经济纠纷的解决途径

一、经济纠纷的概念与解决途径

(一)经济纠纷的概念

经济纠纷是指市场经济主体之间因经济权利和经济义务的矛盾而引起的权益争议,包括平等主体之间涉及经济内容的纠纷和公民、法人或者其他组织作为行政管理相对人与行政机关之间因行政管理所发生的涉及经济内容的纠纷。

(二)经济纠纷的解决途径

在我国,解决经济纠纷的途径主要有仲裁、民事诉讼、行政复议和行政诉讼。仲裁和民事诉讼适用于解决横向关系经济纠纷,即平等民事主体的当事人之间发生的经济纠纷。行政复议和行政诉讼适用于解决纵向关系经济纠纷,即行政管理相对人和行政机关之间发生的经济纠纷。


二、仲裁

(一)仲裁的概念和特征

1.仲裁的概念。

仲裁是指由经济纠纷的各方当事人共同选定仲裁机构,对纠纷依法定程序作出具有约東力的裁决的活动。

2.仲裁的特征。

从仲裁的概念可以看出,仲裁具有三个特征:

(1)仲裁以双方当事人自愿协商为基础。

(2)仲裁由双方当事人自愿选择的中立第三者(仲裁机构)进行裁判。仲裁机构是:民间性的组织,不是国家的行政机关或司法机关,对经济纠纷案件没有强制管辖权。

(3)仲裁裁决对双方当事人都具有约束力。

1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过,历经2009年、2017年两次修正的《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)是仲裁活动进行的基本法律依据。

(二)仲裁的适用范围

1.平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。

2.下列纠纷不能提请仲裁:

(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;

(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。

3.下列仲裁不适用《仲裁法》,不属于《仲裁法》所规定的仲裁范围,而由其他法律予以调整:

(1)劳动争议的仲裁;

(2)农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁。

[例1-10] 下列纠纷中,可以适用《仲裁法》解决的是( )。

A.甲、乙之间的农村土地承包合同纠纷

B.乙、丙之间的货物买卖合同纠纷

C.丙、丁之间的遗产继承纠纷

D.丁、戊之间的劳动争议纠纷

[解析]答案为B。《仲裁法》的适用范围是平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷或其他财产纠纷。与人身有关的纠纷不适用《仲裁法》;劳动争议以及农村土地承包合同发生纠纷可以由法律规定的组织仲裁,分别适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》,不由《仲裁法》调整。

(三) 仲裁的基本原则

1.自愿原则。当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。

2.依据事实和法律,公平合理地解决纠纷的原则。仲裁要坚持以事实为根据,以法律为准绳的原则,在法律没有规定或者规定不完备的情况下,仲裁庭可以按照公平合理的一般原则来解决纠纷。

3.独立仲裁原则。仲裁机关不依附于任何机关而独立存在,仲裁依法独立进行,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。

4.一裁终局原则。仲裁实行一裁终局的制度,即仲裁庭作出的仲裁裁决为终局裁决。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。

 [例1-11]甲、乙两公司因合同纠纷向某市仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭作出裁决后,甲公司不服,拟再次申请仲裁,或向法院起诉。分析甲公司是否可以再次申请仲裁或向法院起诉。

[解析]仲载实行一载终局制度。仲裁庭的裁决为终局裁决。甲、乙公司应执行伸裁庭的裁决。当事人就同一纠纷再次申请仲裁或向法院起诉的,仲裁委员会和法院都不会受理。

(四)仲裁机构

仲裁机构主要是指仲裁委员会。仲裁委员会是有权对当事人提交的经济纠纷进行审理和裁决的机构。仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立。仲裁委员会不按行政区划层层设立。仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。

(五)仲裁协议

1.仲裁协议的概念。.

仲裁协议是指双方当事人自愿把他们之间可能发生或者已经发生的经济纠纷提交仲裁机构裁决的书面约定,仲裁协议应当以书面形式订立。口头达成仲裁的意思表示无效。

2.仲裁协议的内容。

仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠紛发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:

(1)请求仲裁的意思表示;

(2)仲裁事项;

(3)选定的仲裁委员会。

仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。

3.仲裁协议的效力。.

仲裁协议一经依法成立,即具有法律约東力。仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。

当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。

当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。

[例1-12]甲、乙公司因租货合同发生纠纷,双方在纠纷发生前签订了有效的仲裁协议。甲就该纠纷向人民法院提起诉讼,未声明有仲裁协议。法院受理后,乙公司在首次开庭后提出异议并提交仲裁协议。法院应当如何处理?

[解析]乙公司在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议,视为放弃仲裁协议,法院应当继续审理。

(六)仲裁裁决

仲裁不实行级别管辖和地域管辖,仲裁委员会应当由当事人协议选定。仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的,设首席仲裁员。当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第3名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。仲裁庭组成后,仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出仲裁员回避申请: 

(1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属; 

(2) 与本案有利害关系; 

(3) 与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的; 

(4)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。所谓开庭审理,是指在仲裁庭的主持下,在双方当事人和其他仲裁参与人的参加下,按照法定程序,对案件进行审理并作出裁决的方式。

仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。所谓不公开进行,是指仲裁庭在审理案件时不对社会公开,不允许群众旁听,也不允许新闻记者采访和报道。

当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。

仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。

调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。

裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记人笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力。

当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。


三、民事诉讼

诉讼是指国家审判机关即人民法院,依照法律规定,在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依法解决争议的活动。平等主体当事人之间发生经济纠纷提起诉讼,适用《民事诉讼法》解决。1991 年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过,历经2007年、2012 年、2017年三次修正的《民事诉讼法》是民事诉讼活动进行的法律依据。

(一)民事诉讼的适用范围

公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系发生纠纷,可以提起民事诉讼。

适用于《民事诉讼法》的案件主要有以下几类:

1.民事案件。其具体包括: (1) 由民法调整的物权关系、债权关系、知识产权关系、人身权关系引起的诉讼。如房屋产权争议案件、合同纠纷案件、侵犯著作权案件、侵犯名誉权案件等。(2) 由民法调整的婚姻家庭关系、继承关系、收养关系引起的诉讼。如离婚案件、追索扶养费案件、财产继承案件、解除收养关系案件等。(3)由经济法调整的经济关系中属于民事性质的诉讼。如因污染引起的侵权案件、因不正当竞争行为引起的损害赔偿案件等。

2.商事案件。指由商法调整的商事关系引起的诉讼。如票据案件、股东权益纠纷案件、保险合同纠纷案件、海商案件等。

3.劳动争议案件。指因劳动法调整的社会关系发生的争议,法律规定适用民事诉讼程序的案件,如劳动合同纠纷案件等。

4.法律规定人民法院适用《民事诉讼法》审理的非讼案件。其主要有三种情形: 一是适用特别程序审理的案件,如选民资格案件,宣告失踪或宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制行为能力案件等非诉案件;二是适用督促程序审理的案件;三是适用公示催告程序审理的案件。


(二)审判制度

1.合议制度。

合议制度是指由3名以上审判人员组成审判组织,代表人民法院行使审判权,对案件进行审理并作出裁判的制度。合议制度是相对于独任制度而言的,后者是指由一名审判员独立地对案件进行审理和裁判的制度。人民法院审理第一审民事案件,除适用简易程序、特别程序(选民资格案件及重大、疑难的案件除外)、督促程序、公示催告程序审理的民事案件由审判员一人独任审理外,一律由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭;选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭。人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭的成员,应当是3人以上的单数。

2.回避制度。

回避制度是指审判人员和其他有关人员,遇有法律规定的情形时,退出对某一案件的审理活动的制度。审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避: (1) 是本案当事人或者:当事人、诉讼代理人近亲属的; (2)与本案有利害关系的; (3) 与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。上述人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。

3.公开审判制度。

公开审判制度是指人民法院的审判活动依法向社会公开的制度。法律规定,人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。公开审理案件,应当在开庭前公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点,以便群众旁听。公开审判包括审判过程公开和审判结果公开两项内容。不论案件是否公开审理,一律公开宣告判决。

4.两审終审制度。

两审终审制度是指一个诉讼案件经过两级人民法院审判后即终结的制度。根据《中华人民共和国人民法院组织法》的规定,我国人民法院分为四级:最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院。除最高人民法院外,其他各级人民法院都有自己的上一级人民法院。按照两审终审制,一个案件经第一审人民法院审判后,当事人如果不服,有权在法定期限内向上一级人民法院提起上诉,由该上一级人民法院进行第二审。二审人民法院的判决、裁定是终审的判决、裁定。

根据《民事诉讼法》的规定,两审终审制度的例外有: (1) 适用特别程序、督促程序、公示催告程序和简易程序中的小额诉讼程序审理的案件,实行一审终审;(2)最高人民法院所作的一审判决、裁定,为终审判决、裁定。

对终审判决、裁定,当事人不得上诉。如果发现终审裁判确有错误,可以通过审判监督程序予以纠正。

[例1-13]甲公司与乙公司 因技术转让合同的履行产生纠纷,甲公司向某人民法院提起诉讼,人民法院受理该案件。已知该案件涉及商业秘密,下列关于该案件是否公开审理的表述中,正确的是( )。

A.该案件必须公开审理

B.该案件不应当公开审理

C.由双方当事人协商后决定是否公开审理

D.当事人申请不公开审理的,可以不公开审理

[解析]答案为D。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。

(三)民事诉讼管辖

诉讼管辖是指各级人民法院之间以及不同地区的同级人民法院之间,受理第一审民事案件、经济纠纷案件的职权范围和具体分工。管辖可以按照不同标准作多种分类,其中最重要、最常用的是级别管辖和地域管辖。

1.级别管辖。

级别管辖是根据案件性质、案情繁简、影响范围,来确定上、下级人民法院受理第一审案件的分工和权限。大多数民事案件归基层人民法院管辖。

2.地域管辖。

各级人民法院的辖区和各级行政区划是--致的。按照地域标准即按照人民法院的辖区和民事案件的隶属关系,确定同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限,称地域管辖。地域管辖又分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖等。

(1)一般地域管辖。-般地域管辖是按照当事人所在地与人民法院辖区的隶属关系来确定案件管辖人民法院,也叫普通管辖。通常实行“原告就被告”原则,即由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不-致的,由经常居住地人民法院管辖。

但对不在中华人民共和国领域内居住的人或者对下落不明的人或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼,对被采取强制性教育措施的人或者被监禁的人提起的诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。.

(2)特殊地域管辖。特殊地域管辖是以诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定管辖人民法院,也称特别管辖。《民事诉讼法》规定了10种属于特殊地城管辖的诉讼:

①因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

②因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

③因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。

④因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。

⑤因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

⑥因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地(包括侵权行为实施地、侵权结果发生地)或者被告住所地人民法院管辖。信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机设备所在地,侵权结果地包括被侵权人住所地。因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院均有管辖权。

⑦因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

⑧因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

⑨因海难教助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

(3)专属管辖。专属管辖是指法律强制规定某类案件必须由特定的人民法院管辖,其他人民法院无权管辖,当事人也不得协议变更的管辖。专属管辖的案件主要有三类:

①因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;

②因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;

③因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

(4)协议管辖。协议管辖又称合意管辖或者约定管辖,是指双方当事人在合同纠纷或者其他财产权益纠纷发生之前或发生之后,以协议的方式选掸解决他们之间纠纷的管辖人民法院。合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反《民事诉讼法》对级别管辖和专属管辖的规定。

(5)两个以上人民法院都有管辖权时管辖的确定(共同管辖和选择管辖)。两个以上人民法院都有管辖权(共同管辖)的诉讼,原告可以向其中-一个人民法院起诉(选择管辖);原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。

[例1-14]甲、乙因房屋买卖纠纷欲提起诉讼,则对该案件享有管辖权的人民法院是()。

A.甲住所地人民法院

B.乙住所地人民法院

C.房屋所在地人民法院.

D.甲、乙协议选择的人民法院

[解析]答案为C。根据《民事诉讼法》的规定,因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。

(四)诉讼时效

1.诉讼时效的概念。

诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利而失去诉讼保护的制度。诉讼时效期间是指权利人请求人民法院或仲裁机关保护其民事权利的法定期间。

诉讼时效期间届满,权利人丧失的是胜诉权,即丧失依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后,义务人同意履行的,不得以诉讼时效期间届满为由抗辩;义务人已自愿履行的,不得请求返还。人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。

诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。

2.诉讼时效期间。

(1) 普通诉讼时效期间。根据《民法典》的规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的,依照其规定。

(2)最长诉讼时效期间。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过20年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

3.诉讼时效的中止。

在诉讼时效期间的最后6个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:

(1)不可抗力;

(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;

(3) 继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;

(4)权利人被义务人或者其他人控制;

(5)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。

自中止时效的原因消除之日起满6个月,诉讼时效期间届满。

4.诉讼时效的中断。

有下列情形之一-的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算:

(1)权利人向义务人提出履行请求;

(2)义务人同意履行义务;

(3)权利人提起诉讼或者申请仲裁;

(4)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

5.不适用诉讼时效的情形。

下列请求权不适用诉讼时效的规定:

(1)请求停止侵害排除妨碍、消除危险;

(2)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;

(3) 请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;

(4)依法不适用诉讼时效的其他请求权。

[例1-15]根据民事法律制度的规定,在诉讼时效期间的最后6个月内,因特定情

形,不能行使请求权的,诉讼时效中止。下列各项中,属于该特定情形的有( )。

A.权利人被义务人控制

B.义务人同意履行义务

C.无民事行为能力人没有法定代理人

D.继承开始后未确定继承人或者遗产管理人

[解析]答案为ACD。注意区分诉讼时效中止和中断,诉讼时效中止是指在诉讼时效期间的最后6个月内,因特定障碍不能行使请求权而导致诉讼时效中止,自障碍消除之日起满6个月,诉讼时效期间届满。而诉讼时效中断是指在诉讼时效期间内,因发生特定事由而使已经过的时效期间统归无效,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算。

(五)判决和执行

1.调解。

人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。当事人一方或者双方坚持不愿调解的,应当及时裁判。人民法院审理离婚案件,应当进行调解,但不应久调不决。适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件,婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能调解的案件,不得调解。

除特别情况外,调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。

2.判决。

当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。最高人民法院的一审判决,以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的一审判决,是发生法律效力的判决。第二审人民法院的判决是终审的判决,也就是发生法律效力的判决。

3.执行。

发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。

对于发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行;法律规定由人民法院执行的其他法律文书,则由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

[例1-16]根据民事诉讼法律制度的规定,下列关于执行启动方式的表述中,正确的有()。

A.发生法律效力的民事判决、裁定,一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行

B.发生法律效力的民事判决、裁定,一方拒绝履行的,可以由审判员移送执行员执行

C.调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行

D.调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,一方拒绝履行的,可以由审判员移送执行员执行

[解析]答案为ABC。发生法律效力的民事判决、裁定可由对方当事人向人民法院申请执行,也可由审判员移送执行员执行;而调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书只能由对方当事人向人民法院申请执行。


四、行政复议.

行政复议是指国家行政机关在依照法律、法规的规定履行对社会的行政管理职责过程中,作为行政管理主体的行政机关-方与作为行政管理相对人的公民、法人或者其他组织一方,对于法律规定范围内的具体行政行为发生争议,由行政管理相对人向作出具.体行政行为的行政机关的上一级行政机关或者法律规定的其他行政机关提出申请,由该行政机关对引起争议的具体行政行为进行审查并作出相应决定的--种行政监督活动。行政复议是现代国家保护公民免受行政机关具体行政行为不法侵害的-种重要的法律制度。

1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过,历经2009年、2017年两次修正的《中华人民共和国行政复议法》( 以下简称《行政复议法》)和2007年5月29日国务院发布的《中华人民共和国行政复议法实施条例》(国务 院令第499号),是行政复议活动进行的基本法律依据。

(一)行政复议范围

公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,符合《行政复议法》规定范围的,可以申请行政复议。

1.可以申请行政复议的事项。

《行政复议法》规定,有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以申请行政复议:

(1)对行政机关作出的警告罚款没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留行政处罚决定不服的;

(2)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的; 

(3)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撒销的决定不服的;

(4)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;

(5)认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的;

(6)认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的;

(7)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;

(8)认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;

(9)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的;

(10)申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的;

(11)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:

①国务院部门的规定;②县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;③乡、镇人民政府的规定。前面所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。

2.行政复议的排除事项。

下列事项不能申请行政复议:

(1)不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定,依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。

(2)不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,依法申请仲裁或者向人民法|院提起诉讼。

[例1-17]根据《行政复议法》规定,下列各项中,不属于行政复议范围的是( )。

A.对某市场监督管理局作出的吊销营业执照决定不服

B.对某环保局作出的罚款决定不服

C.对某公安局作出的行政拘留决定不服

D.对某税务局作出的给予其职工的撒职处分决定不服

[解析]答案为D。行政复议适用的是行政管理相对人对行政管理机关的具体行政行为不服时可以采取的解决争议的一种方法,不适用于行政管理机关内部的人事管理关系。.


(二)行政复议申请和受理

公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之8起60日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过60日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。

申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请;口头申请的,行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。.

公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。

行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。

行政复议期间,具体行政行为不停止执行。但是,有下列情形之一的,可以停止执行:(1)被申请人认为需要停止执行的; (2) 行政复议机关认为需要停止执行的; (3) 申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的; (4) 法律规定停止执行的。

(三)行政复议参加人和行政复议机关

1.行政复议参加人。

行政复议参加人包括申请人、被申请人和第三人。

申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人,作出具体行政行为的行政机关是被申请人。同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议。

2.行政复议机关。

履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机构,是指有行政复议权的行政机关内部设立的专门负责行政复议案件的受理、审查和裁决工作的办事机构。

(1)对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上-级主管部门申请行政复议。

对海关、金融等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。

(2)对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级人民政府申请行政复议。对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的,向该派出机关申请行政复议。

(3)对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照《行政复议法》的规定作出最终裁决。.

(四)行政复议决定

行政复议原则上采取书面审查的方法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。书面方式,是指行政复议机关根据书面材料查清案件事实并作出行政复议决定。书面审理的特点,是排除当事人的言辞辩论,当事人以书面形式提出自己的申请意见和答辩意见,以书面形式提交和运用证据。

行政复议的举证责任,由被申请人承担。.

行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关的负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人,但延长期限最多不得超过30日。

行政复议机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出意见,经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,按照下列规定作出行政复议决定:

(1)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持。

(2)被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行。

(3)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法:①主要事实不清、证据不足的;②适用依据错误的;③违反法定程序的;④超越或者滥用职权的;⑤具体行政行为明显不当的。决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在--定期限内重新作出具体行政行为。

被申请人不按照法律规定提出书面答复,提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

行政复议机关作出行政复议决定,应当制作行政复议决定书,并加盖印章。行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。

[例1-18]甲公司、乙公司因买卖合同发生纠纷,经北京市西城区市场监督管理局调解,双方对合同的履行达成和解。后甲公司越想越觉得调解结果对自己不利,于是向北京市市场监督管理局申请行政复议。分析北京市市场监督管理局应如何处理甲公司的申请。

[解析]根据《行政复议法》的规定,不服行政机关对民事纠纷作出的调解处理,不属于行政复议范围,当事人可依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。甲、乙公司因买卖合同发生纠纷,虽经北京市西城区市场监督管理局调解,但其实质还是甲、乙双方之间的民事纠纷,因而对甲公司行政复议的申请,北京市市场监督管理局不予受理。


五、行政诉讼

行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关或法律、法规授权的组织的行政行为侵犯其合法权益,依法向人民法院请求司法保护,人民法院通过对被诉行政行为的合法性进行审查,在双方当事人和其他诉讼参与人的参与下,对该行政争议进行审理和裁判的司法活动。1989 年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过,历经2014年、2017 年两次修正的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)是行政诉讼的法律依据。行政诉讼也是行政法制监督的一种特殊形式。

(一)行政诉讼的适用范围

公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权向人民法院提起行政诉讼。此处所称的行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。

法院受理公民、法人和其他组织提起的下列行政诉讼:

(1)对行政拘留、暂扣或吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的;

(2)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的;

(3)申请行政许可,行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复,或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的;

(4)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;

(5)对征收、征用决定及其补偿决定不服的;

(6)申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝,履行或者不予答复的;

(7)认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的;

(8)认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的;

(9)认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;

(10)认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的;

(11)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的;

(12)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

除上述规定外,法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:

(1)国防、外交等国家行为;

(2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;

(3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;

(4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

[例1-19] 根据《行政诉讼法》的规定,公民、法人或者其他组织对下列事项提出的诉讼中,属于人民法院行政诉讼受理范围的有( )。 

A.认为国务院部门制定的规章不合法

B.对没收违法所得的行政处罚决定不服

C.申请行政许可,行政机关拒绝

D.认为行政机关滥用行政权力限制竞争的

[解析]答案为BCD。制定行政法规、规章是立法行为,不由法院监督,因此不能对行政法规、规章提起行政诉论。法院可以应请求对行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件(不含规章)进行审查,经审查认为不合法的,可以通过司法建议形式,建议制定机关修改或者废止。.

(二)行政诉讼管辖

1.级别管辖。.

基层人民法院管辖第- - 审行政案件。

中级人民法院管辖下列第一审行政案件:

(1)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件;

(2)海关处理的案件;

(3)本辖区内重大、复杂的案件;

(4)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。

2.地域管辖。

行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。

对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。

因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。

.(三)起诉和受理.

对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议,对复议决定不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。

公民、法人或者其他组织申请行政复议,行政复议机关已经依法受理的,或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议决定、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。

法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议,对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的,公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起15日内,依法向人民法院提起行政诉讼。

公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过20年,其他案件自行政行为作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。

公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关在接到申请之日起2个月内不履行的,公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定。

公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关不履行的,提起诉讼不受上述规定期限的限制。

公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的,被耽误的时间不计算在起诉期限内。公民、法人或者其他组织因上述情形以外的其他特殊情况耽误起诉期限的,在障碍消除后10日内,可以申请延长期限,是否准许由人民法院决定。

起诉应当向人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的,可以口头起诉,由人民法院记人笔录,出具注明日期的书面凭证,并告知对方当事人。

人民法院在接到起诉状时对符合法律规定的起诉条件的,应当登记立案。对当场不能判定是否符合法律规定的起诉条件的,应当接收起诉状,出具注明收到8期的书面凭.证,并在7日内决定是否立案。不符合起诉条件的,作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的,可以提起上诉。

公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。前面所列规范性文件不含规章。

(四)审理和判决

人民法院公开审理行政案件,但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。

当事人认为审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判,有权申请上述人员回避。上述人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系的,应当申请回避。

人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法.律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。

人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件,参照规章。

当事人不服人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第- .审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的,人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。

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